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亲子甄别引起的举证责任究竟谁来担当李少葵摘要：随着人类遗传基因剖析在理的进展和人们法制意识的加强，由确认身份关系等诉因引起的亲子 甄别日渐变得理性化和宣告化，使人们愿意把先前不愿意宣告的所谓“家丑”，冀求于亲子甄别来证明亲 缘关系的存在。在诉讼过程中，亲子甄别也是“一个巴掌拍不响”的取证行动，可是根据现行民事诉讼法 的举证准绳，“谁举张，谁举证”，提出亲子甄别的一方无权要求对方有协作举证的权利，使由此引起的 举证责任陷于“欲诉却罢”的狼狈局势。一、什么是亲子甄别亲子甄别是穿越人类遗传基因剖析及现代化 DNA 检测技巧来确认父母与子女是否存在亲缘关系。可提 供父母、子女关系甄别，兄弟姐妹甄别，表兄弟姐妹甄别，外祖父母和亲孙甄别以及家族的近亲和远亲的 亲缘甄别等证明。亲子甄别分为司法甄别和一己甄别。所谓一己甄别，即使在非司法的状况下，在充分尊 重甄旁人隐私的状况下进行的 DNA 亲子甄别。所称司法甄别，是指在诉讼过程中，为查明案件原形，人民 法院根据职权，或许应该事人及其他诉讼插手人的申请，指派或托付占有专门知识人，对专门性问题进行 考验、甄别和推举的活动。根据我国法规之规定，人民在合法机构进行一己甄别时，无需宣告一己身份。 人民一己在亲子甄别方面的要求以及插手亲子甄别的行动属于隐私范畴，受到法规的防守。在一己插手鉴 定时，采样能够在非宣告场所、无公证人员在场的状况下进行。DNA 样品的邮寄以及后果的反馈过程均可 在高度保密的状况下进行。但一己甄别的后果在法规上是不受到确认的，法院也不会确认这样的凭证。二、亲子甄别举证责任准绳的实用及其举证责任的分发案例：原告罗某和被告孙某均已婚。原被告于 2005 年相识后，多次缔造不正当两性关系。2006 年 9 月 9 日，原告罗某生育一男孩，经亲子甄别，此小孩子与其父李某不具亲子关系。于是原告遂诉至法院，要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的哺育费。邵东法院受理后，原告申请被告做亲子甄别，但遭 被告拒绝。因无其他相关凭证，且被告不愿做亲子甄别，原告在庭审过程中愿意申请撤诉。对于本案，主要有以下几种不同的见解。见解一：推定被告败诉。被告拒绝辅佐取证，使原告举证门道碰壁，理应担当败诉风险。见解二：被 告有责任辅佐取证。被告虽不担当举证责任，但被告假使不辅佐取证，原告知权将无法达到，为防守弱势， 保证原告知权得以达到，原告要求被告辅佐取证，被告应遵行辅佐责任，拒绝辅佐则担当败诉风险。诚然 现行法规不曾被告辅佐取证责任的相关规定，但该案有遵行空间，被告辅佐取证后或许胜诉，或许败诉， 法规自有公断，有利于均匀两方实惠，实的确体公正。见解三：被告无辅佐取证责任，原告败诉。被告不负举证责任，无责任辅佐取证。被告隐私权、名誉 权也同样应获取防守，不能要求被告“自证其罪”。作为实的确体公正的保证，过程公正首先应该获取保 障，被告辅佐取证后即使胜诉，也错过了过程公正。见解四：举证责任倒置。《高人民法院关于民事诉 讼凭证的若干规定》 第七条： “在法规不曾透彻规定， 依本规定及其他司法阐释无法评判举证责任担当时， 人民法院能够根据公正准绳和的确信誉准绳，综合当事人举证实力等因素评判举证责任的担当。”原告唯 一取证门道被阻，被告应担当举证责任。见解五：法院应尽职调查收罗凭证。《人民共和国民事诉讼 法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收罗的凭证，或许人民法院觉得审 理案件必要的凭证，人民法院应该调查收罗。”法院可要求被告辅佐取证，如被告无正当原因不辅佐，则 评判被告败诉。民诉法第 64 条规定，当事人对自己提出的主意，有责任供给凭证。此规定的意思是，当事人对自已 的主意， 要自已提出凭证证明。 在上述案件中， 罗某要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的哺育费， 则应由罗某来举证证明其见解是缔造的，这也是一审法院所采纳的。同时，《高人民法院关于民事诉讼 凭证的若干规定》第四条所罗列的八种特殊侵权案件并不包罗亲子甄别类型的案件，也即使说，现行法规 并不曾就亲子甄别类型案件的举证责任作出特殊规定，故仍应实用“谁主意，谁举证”的平凡民事举证准绳。 但该规定第七条又规定： “在法规不曾透彻规定， 依本规定及其他司法阐释无法评判举证责任担当时， 人民法院能够根据公正准绳和的确信誉准绳，综合当事人举证实力等因素评判举证责任的担当。”第七条 诚然是准绳性的规定，却能够胜利法规法度的僵硬性缺陷，填充本案举证责任分发规定的法规马脚，在一 定程度上和缓了准绳与原形之间的罅隙，从而使法规更好地与社会谐和一致。本案中，罗某起诉所要处理的问题即使要确认孙某与其所生育的男孩系亲生父子关系，是一个确认身 份关系之诉。由于我国现行法规不曾就该类案件的举证责任分发作出评判透彻的规定，假使依旧简单的适 用民事诉讼法中“谁主意，谁举证”的平凡举证准绳，那么仅依现行法规规定，罗某将无法证明这种亲生 父子关系是缔造的。反之，只有孙某主动协作亲子甄别，才智查清案件原形。高人民法院诚然有不得强 迫当事人做血亲甄别的规定，可是，本案中的亲子甄别又必须由有孙某的协作插手方可完结。同时，假使 这种见解能够缔造，则也暗合了民事诉讼法中“谁主意，谁举证”的平凡举证准绳。因为，罗某在其力所 能及的范围内，已经完结的自己的举证工作，即案情陈述和甄别必须由在孙某插手下所完结的甄别结论。 而孙某若要批驳罗某的见解， 也则必须有在理在理的甄别结论为根据， 即穿越在理手法来抵赖罗某的主意。三、在亲子甄别有关一己隐私权的防守“隐私”一词根源于美国，即英文中的“privacy”、“private”演变而来，意思是指与旁人无关的 私生活范围。隐私，法国法称之为一己生活，日本法称之为私生活。我国台湾地区有的学者称之为机密， 有的学者称之为隐私。笔者觉得，构成隐私有两个要件，一为“私”，一为“隐”。前者指纯粹是给人的， 与公共实惠，群体实惠无关的事情，这是隐私的本色所在;后者则指当事人不愿或不便为旁人所知、插手、 入侵的一己私事。所以隐私是一种与公共实惠、群体实惠无关的，当事人不愿旁人获悉入侵或旁人不便知 道、入侵的一己消息过一己疆土。所以，笔者觉得，隐私权是大方人享有的对其一己的与公共实惠无关的 一己消息，一己活动和一己疆土进行摆布的一种人格权。团结国外其他的理论科研结果，隐私权的内容主 要包罗以下几个方面：(1)人民享有姓名权、、住址、住宅电话与身体肌肤形态的机密，未经允许， 不能够明白，宣告或流传;(2)人民的一己活动，奇特是在住宅内的活动不受盯梢、窥视、摄影、录像，但依法被盯梢者除外;(3)人民的住宅不受非法入侵、窥视或打扰;(4)人民的性生活不受旁人插手、干涉、窥 视、调查和宣告;(5)人民的贮藏、财富状况不受非法调查和宣告，但依法必要宣告财富状况者除外;(6)公 民的通信、 日记和其他私人文件不受明白或非法宣告， 人民的一己数据不数非法收罗、 传输、 料理、 应用;(7) 人民的社会关系不受非法调查或宣告;(8)人民的档案资料，不得非法宣告或扩大懂得范围;(9)不得非法向 社会宣告人民先前或当前纯属一己的状况，如多次失恋，被强奸等，不得进行搜集或宣告;(10)人民的任 和顺余属于私人内容的一己数据，不法搜集、传输、料理、应用。侵占隐私权的构成要件必须具备侵 权责任构成的平凡要件，即须具备非法行动，陷害原形，因果关系和主观差错四个要件，其所实用的归责 准绳是差错责任准绳。假使隐私权人先行侵占了相对方的合法实惠，相对方为保全其实惠在不得已的状况 下侵占了隐私权人的隐私侵权抗辩应占有以下条件：(1)隐私权人先行侵占旁人权益;(2)旁人侵占隐私权 人系以救济该旁人已被侵占的权益为目的;(3)该旁人别无其他救济门道;(4)不曾超越必要界限。所以，实 行抗辩权时抗辩原因必须符合上述条件。本案中还提出一个问题，那即使假使硬性规定孙某协作做亲子甄别，是否对孙某的一己隐私权构成侵 犯。笔者觉得，首先，从权柄的行使方面来看，罗某向法院申请做亲子甄别是其私权柄，在法院赞同后， 法院根据法规上的公权柄要求罗某协作做亲子甄别，罗某拒绝协作则其也是根据法规上的私权柄。在两者 缔造冲突时，私权柄应该向公权柄撤退。也即使说，一己隐私权的防守是有局限的，它应该符合法规所保 护的公共实惠，而不是无局限的。其次，从甄别的目的来看，法院要求孙某做亲子甄别，是为探听决案件 两方当事人争议的亲子关系是否缔造，而不是为了宣告孙某的隐私，使其名誉下跌。第三，从侵权案件的 构成要件来看，穿越做亲子甄别，法院查明了案件原形，澄清了案件两方当事人争议的问题，但并不曾因 为亲子甄别而给孙某构成任何法规上的陷害后果，所以也不构成侵权。第四，从法院的审理形式上来看， 这类案件，法院日常是以不宣告的形式审理的，公众也不会获悉孙某的相关隐私。所以，笔者觉得，在当事人因血亲关系是否缔造缔造纠葛时，正如有些学者所提案的一样，在校阅相 关的法规或作出司法阐释时应付亲子甄别的举证问题进行如下的规定：“人民法院在审理血亲关系是否缔造纠葛案件过程中，一方当事人申请做血亲甄别，另一方当事人拒不协作的，由不协作一方当事人担当对 其不利的法规后果。”